Autor: Fabio Joffre, Director de Litigios en WBC.
¿Cuál la mejor estrategia para afrontar un caso ante una Corte o Juez? ¿Persuadir con una historia o versión de los hechos?, o persuadir con la teoría legal más favorable a los intereses del cliente? Los que sostienen la primera opción son los técnicos de la casuística adversarial. Los que sostienen la segunda, son los jurisconsultos de la dogmática jurídica, herederos de la jurisprudencia conceptual.
Es muy conocida en la práctica legal adversarial que el abogado que gana un juicio es quien mejor transmite y persuade su versión de los hechos (Baytelman y Duce, 2004). Para este tipo de letrados formados en el fragor de los estrangulamientos dialecticos (Friedman, 1987) la contienda legal es una técnica o mejor incluso, un arte (Villey, 1981). Trasciende el manejo de la argumentación para proyectarse en su confrontación con otras versiones contrapuestas, cuyas falsaciones no solo requieren apoyo en mecánicas deductivas, sino también en las infidencias de los testigos hostiles, o la elocuencia de las evidencias materiales.
La crítica más aguda contra esta estrategia es que prescinde de la búsqueda de justicia. Además, no se le perdona que rebaje la cualidad científica del Derecho a una mera técnica retorica en donde el Estado es un justiciable mas que negocia con otros en aras de una justicia utilitaria o negociada (Pablos de Molina, 2001).
Las criticas mencionadas son el punto de partida para las premisas básicas del otro tipo de estrategia litigante. Aquí, el empleo de la doctrina legal garantizaría el logro de la decisión más justa del proceso (Taruffo, 2020). Con esta estrategia la actividad defensiva de los abogados, de los fiscales, procuradores, etc., se integra como mecanismo auxiliar del juego hermenéutico judicial (Capella, 1997), pues coadyuvan al Juez a seleccionar los hechos motivo de juzgamiento, bajo el molde de matrices explicativas (Kuhn, 1996), como la teoría del delito, la teoría de la responsabilidad, teoría de los contratos, etc.
El juez es el garante de la legalidad e interlocutor legítimo de sus postulados, a este le corresponde la solución de todos los conflictos posibles. Para ello la legalidad se estructura en un conjunto de previsiones pleno y sistemático (Bobbio, 2005). De manera que no existe laguna o resquicio donde se pueda alegar ausencia de solución. De ahí que también toda acción legal debe armonizar con todos los niveles de tratamiento de la quaestio judiciales (Cicerón), algo así como una metodología que integra el nivel probatorio, fáctico y jurídico (Benavente Chorres, 2019).
Esta exigencia de integración plena es un reflejo del ideal de justicia universal rescatado por el racionalismo escolástico y luego heredado por la dogmática jurídica. Por ello este enfoque es mas afín de los sistemas inquisitoriales donde una sola justicia tiene un solo interlocutor, el juez, quien concentra las funciones de conocer los hechos e interpretar la Ley aplicable. A diferencia del sistema de jurados, en el inquisitivo además de la interpretación de la Ley, los jueces tienen bajo su cargo la instrucción de los hechos, ejerciendo una suerte de imperium en la recolección y valoración legal de los hechos (Calamandrei, 1961).
Pese a que este monopolio ha ido suavizándose a lo largo de las reformas legales, en un lento proceso de transferencia de ese rol principalmente a las Fiscalías, todavía quedan en los jueces elementos sustanciales de ese poder de imperio procesal.
Por ejemplo, en Bolivia todavía es raro introducir como elemento de prueba al proceso, evidencias que no hayan sido previamente autorizadas por “oficio judicial” o requerimiento de “autoridad competente”. Esta labor de intermediación probatoria llega a su extremo cuando en los juicios tanto penales como civiles los testigos no pueden ser confrontados directamente por el abogado, sino por intermedio y bajo autorización – y en cada pregunta – del Juez en la audiencia.
De ahí el abogado que se desempeña en estos sistemas tiene mejores oportunidades de influir en el curso del proceso, a costa de proveer “mejores” soluciones de doctrina que los sostenidos por el Juez o Tribunal. En otras palabras, la labor de persuasión del abogado se desenvuelve más en el plano de las fórmulas legales y sus interpretaciones.
Ahora bien, ¿cuál de las dos estrategias es mejor? Previamente es importante hacer algunas aclaraciones. Primero, ambos enfoques otorgan igual importancia al plano fáctico como jurídico, la diferencia radica en que – desde el plano del abogado litigante – cada enfoque privilegiará uno de estos planos pero sin relegar totalmente al otro.
El enfoque de la mejor historia o teoría de los hechos, no abandona la interpretación legal, sino que privilegia el plano fáctico, este storytelling forense es moldeado por la gramática del procedimiento probatorio (Lubet y Lore, 2016) para luego adecuar sus conclusiones a los elementos legales en cuestionamiento. Es en esta parte donde la interpretación legal de los preceptos adquiere importancia bajo este enfoque, pero limitada hacia una puntual planteamiento, corto y conciso, combinando siempre los hechos con los presupuestos legales, en tal forma que permitan ganar el convencimiento judicial. (Lubet y Lore, 2016).
Mientras que el enfoque dogmático contiene una preponderancia en la aplicación de la teoría legal que es utilizada en cada momento para alinear los hechos relevantes a cada una de las categorías conceptuales que la integran (tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, punibilidad).
Sin embargo, también pude decirse que el uso de teorías legales en Juicio permite también generar narrativas útiles para la construcción de relatos del caso. Así, los modelos explicativos de la teoría dogmática recurren a ilustrar sus propuestas de solución de problemas apelando a ejemplos procedentes de anteriores casos, como “el caso del sobrino y el tío”, “el caso de la bañera”, “los guardias del muro”; abstracciones que en algunas ocasiones cautivan a los jueces por su sofisticada combinación de elucidación y drama, mas que por su relevancia probatoria, ¿acaso la contienda forense no nació en las representaciones escénicas de la tragedia greco romana? (Foucault, 1971).
Considero que a nivel meramente general no es posible sostener la efectividad de una estrategia sobre la otra. Una razón importante es porque al final ambas acaban proponiendo un relato. Una será en base a evidencias con vocación fáctica y la otra con base a formulas abstractas con vocación de corrección, aunque sin dejar del todo la vertiente fáctica.
Pero a nivel del caso concreto, escoger una u otra estrategia va depender del concreto juzgamiento y algunas variables que lo determinan, como: la disponibilidad del material probatorio, la complejidad de los hechos controvertidos, el dominio de conocimiento jurídico ejercido por el juzgador y last but not least, el grado de adopción de los principios adversariales en el tipo de procedimiento enjuiciador.
A esto habría que añadir la variable dada por el ámbito de práctica forense en que reside un tribunal o juzgado. Esto es, el sedimento de cultura jurídica o filtro (Capela, 1999) conformado por el contexto donde residen las inclinaciones, prejuicios y actitudes del juzgador hacia las diferentes materias del litigio. Este ámbito de dominio específico (Taleb, 2010) ejerce una decisiva influencia en la dirección de la interpretación judicial. Este marco contextual también contiene el conjunto de percepciones sostenidas por el gremio judicial, soluciones de casos precedentes sostenidos por el juzgador, incluso sus prejuicios, los cuales en definitiva condicionan la perspectiva final sobre la cual será resuelto un caso.
De manera que más allá de la transmisión de los hechos o la facilitación de las fórmulas legales, el abogado que reconozca este marco dominará con probabilidad el Juicio (Lubet y Lore, 2016), o como enseñaba Osorio (1942), el abogado debe esforzarse para que los jueces participen de sus sentimientos.
