Autor: Fabio Joffre, Director de Litigios en WBC.
En 2021 con la Ley 1390 el gobierno introducía oficialmente la responsabilidad penal de las empresas con la posibilidad de procesar penalmente y aplicar toda clase de sanciones penales que van desde la imposición de multas hasta su cierre definitivo. Con esta acción se avanza en un proceso de implementación de estándares internacionales de represión de la corrupción y los delitos económicos. Este fenómeno no es nuevo y va más allá de promulgar leyes que sancionan actores, pues la responsabilidad penal empresarial a diferencia de la personal, es una responsabilidad organizacional. Es decir, una empresa no es sancionada solo por el actuar de un empleado o directivo temerario sino por presentar una falla organizacional que le impidió detectar y evitar un riesgo delictivo emergente de su ámbito de dominio.
Por ello el fenómeno no se agota en la promulgación de la mencionada ley, sino que supone la adopción de un ecosistema institucional de cultura corporativa de legalidad (Heine, 2012) en la que la empresa y sus directivos se comprometen a asumir un conjunto de garantías de supervisión o vigilancia sobre sus relaciones contractuales y procesos operativos.
La implementación de esta cultura corporativa de legalidad adquiere un amplio espectro que va desde la adopción de buenas prácticas corporativas, pasando por sistemas de control de riesgos de ilícitos, hasta la implementación de nuevas instancias de decisión como los oficiales de cumplimiento (compliance officers).
En esta línea el gobierno ha emitido el D.S. 4872 por el cual se aprueba la “Política para la lucha contra la corrupción” que presenta una declaración de líneas de acción dirigidas a implementar sistemas de detección de riesgos de corrupción en entidades públicas, procedimientos de gestión de denuncias internas, mecanismos de intercambio de información digital en las entidades y sobre todo, la participación de la sociedad civil y empresas privadas.
Respecto a estas últimas el D.S. 4872 identifica como desafíos la necesidad de que implementen medidas de control, supervisión y detección temprana de actos de corrupción en los contratos en los que ellas participan. En la línea de acción No. 2 referida a la participación de la sociedad civil, este decreto refiere directamente a las empresas como destinatarias de estos deberes inherentes a un management efectivo de riesgos de corrupción.
Ahora bien, el cumplimiento de estos mecanismos no supone la simple presentación de un documento o realización de una auditoria con la que se pretenda dar por cumplidas estas directrices y así dar por blindada la eventual responsabilidad corporativa. La implementación de estos mecanismos implica el ejercicio de un management permanente de control y atenuación de riesgos que sea expresión de un auténtico gobierno corporativo comprometido con la evitación de la responsabilidad penal de sus integrantes y la misma compañía.
Por estas razones es importante que cada empresa y conforme la naturaleza de sus operaciones y estructura particular, inicie como punto de partida el diseño de un mapa de riesgos para identificar aquellas actividades que entrañen probabilidades de involucración en actividades delictivas. Ello requiere la implementación de metodologías adecuadas como recolección de datos, selección de operaciones más relevantes a efectos de la probabilidad del riesgo y evaluación de la magnitud de este de conformidad con el rubro de la empresa y sus operaciones.
Finalmente, la implementación de estos mecanismos requiere de un asesoramiento e intervención de expertos en técnicas de control organizacional y dominio de técnicas de control anticorrupción con arreglo a la práctica judicial, pues un mero conocimiento de las normas y contratos no es suficiente para entender la orientación del sistema de prevención.
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